المحور الرابع:النظم القانونية المطبقة على العقارات في المغرب

أولا:ـ بين سنة 1912 وسنة 1965:

1ـ في عهد الحماية:من نتائج الحماية تقسيم البلاد إلى مناطق ثلاثة،هي منطقة الحماية الفرنسية،ومنطقة النفوذ الإسباني،ومنطقة طنجة الدولية.
فنشأ في منطقة الحماية الفرنسية قضاء فرنسي،
وفي منطقة النفوذ الاسباني قضاء اسباني،
وفي منطقة طنجة الدولية قضاء مختلف؛
وحلت هذه الجهات القضائية الثلاثة محل المحاكم القنصلية التي كانت موجودة قبل فرض الحماية. 


تنبيه:


الإحالة على الصفحة:213 من مؤلف محمد بن صالح الصوفي ”الحقوق العرفية العينية الاسلامية


وقد كان “للإصلاحات” القانونية التي باشرتها سلطات الحماية بالمغرب، أثرها البالغ على المجال العقاري الذي أصبح خاضعا لنظامين مختلفين : 
الأول-هناك نظام العقارات المحفظة التي تخضع لكل من ظهير 12 غشت 1913 المنظم للتحفيظ العقاري وظهير 2 يونيو 1915 الذي يتضمن القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق على العقارات المحفظة.
الثاني-هناك نظام العقارات غير المحفظة، والتي بقيت خاضعة لقواعد الفقه المالكي والأعراف السائدة في المغرب.


العقارات غير المحفظة ظلت خاضعة للفقه الإسلامي المالكي حتى لو دار النزاع بين الأجانب وانعقد الاختصاص للمحاكم الفرنسية. وهو مبدأ اتفق القضاء الفرنسي بالمغرب وعلى رأسه محكمة النقض بباريس، بأنه يتعلق بصميم النظام العام المغربي.
وتأكيدا على هذه المبادئ جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية، بأن التشريع العقاري المطبق في منطقة الحماية الفرنسية يتعلق بالنظام العام.
وفي نفس القرار، صرحت المحكمة المذكورة بأنه لا يمكن لإرادة الأطراف أن تعدل النظام العقاري المغربي


التبرير:- يتمثل في الاتفاقيات الدولية التي سبق أن أبرمها المغرب والتي تنص صراحة على خضوع العقارات الموجودة داخله للقوانين المحلية، مثل اتفاقية مدريد وعقد الجزيرة الخضراء ومعاهدة الحماية. وقد نبهت محكمة الاستيناف بالرباط إلى هذه المبادئ عندما صرحت بأنه لم يسبق لجلالة السلطان أن منح لرعايا الدول الأجنبية امتيازات تمس المجال العقاري. 


وإذا كان المبدأ الذي ساد في عهد الحماية وما بعدها وإلى غاية 1965، هو أن قانون العقود والالتزامات ينظم العلاقات التي تنشأ بين الفرنسيين و الأجانب في مجال الالتزامات، وأن المحاكم الفرنسية والتي أصبحت تسمى بالمحاكم العصرية بعد حصول المغرب على استقلاله هي المختصة بتطبيقه؛وإذا كان الفقه المالكي هو المنظم للعلاقات التي تنشأ بين المغاربة، وأن المحاكم الشرعية ظلت هي المرجع الأساسي المختص بتطبيقه، فإن هناك حالات كثيرة يطبق فيها قانون العقود والالتزامات على المغاربة، كما أن هناك حالات أخرى يطبق فيها الفقه المالكي على الفرنسيين والأجانب.


فقد يطبق قانون العقود والالتزامات على المغاربة إذا كان محل النزاع عقارا محفظا أو إذا كان محل النزاع علاقة مدنية أو تجارية وكان أحد الأطراف عنصرا أجنبيا.
أما إذا تعلق النزاع بعقار غير محفظ فإن الفقه المالكي هو الذي يسري تطبيقه في فض النزاع،ويستوي في ذلك أن يكون النزاع بين مغاربة فقط،أو بين مغربي وفرنسي؛سواء انعقد الاختصاص للقاضي الفرنسي أو للقاضي الشرعي.


كما يسري تطبيقه حتى في الحالة التي يكون فيها العقار محفظا،بشرط أن يحيل على ذلك القانون العقاري مثل الفصل 73 من ظهير 2 يونيو 1915؛أو إذا انعدم النص الواجب التطبيق سواء في التشريع العقاري أو في قانون العقود والالتزامات، حتى مع انعدام الإحالة .

ثانيا:ـ بعد الاستقلال وإلى غاية 1965.

بعد تأسس المجلس الأعلى للقضاء بمقتضى ظهير 27 شتنبر 1957 وقف أمام كل محاولة لتطبيق قانون العقود والالتزامات من طرف القضاء العادي{هناك قرارات عدة}. 

ثالثا:ـ ما استقر عليه المجلس الأعلى بعد سنة 1965:

نتحدث هنا الثغرة التي تركها قانون 26 يناير 1965 (1)وما استقر على تطبيقه المجلس الأعلى بالنسبة لكل من العقار العادي والعقار المحفظ(2) ثم الجديد في موقفه بالنسبة لهذه المسألة(3).


1:ـ نظرة موجزة عن قانون 1965: 


في إطار الإصلاح القضائي والتشريعي: صوت البرلمان المغربي بالإجماع في 2 يونيو 1964 على القانون المعروف بقانون توحيد القضاء ومغربته وتعريبه،وصدر الأمر بتنفيذه في 26 يناير 1965 .
ما يهمنا هنا هو الفصل 3 من هذا القانون.


نص الفصل الذكور آنفا على ما يلي : «إن النصوص الشرعية والعبرية وكذا القوانين المدنية والجنائية الجاري بها العمل حاليا، تصبح إلى أن تتم مراجعتها مطبقة لدى المحاكم المذكورة في الفصل الأول».
وقد صدر مرسوم ملكي يبين المقصود من القوانين المدنية والجنائية،ولكن لم يصدر لحد الآن أي نص تشريعي يبين ويوضح المقصود من عبارة النصوص الشرعية، 


كما أنه لم يصدر لحد الساعة أي نص تشريعي يحدد بدقة مجالات تطبيق كل من النصوص المدنية والنصوص الفقهية حتى لا يقع أي تداخل بينها، وخاصة في المجال العقاري حيث يجد الفقه المالكي أهم تطبيقاته.
وعلى هذا الأساس فإن القضاء بالمغرب ويتقدمه المجلس الأعلى كان معني بالتدخل ليسد كل ثغرة في هذا المجال ريثما يتدخل المقنن تدخلا ناجعا .


2:ـ ما استقر على تطبيقه المجلس الأعلى:


إن المجلس الأعلى وأثناء النظر في فض النزاعات العقارية يفرق بين العقار المحفظ(أ) والعقار غير المحفظ(ب):
بالنسبة للعقارات المحفظة:
على قاضي الموضوع أن يرجع إلى ظهيري 12 غشت 1913 بشأن مسطرة التحفيظ العقاري،وظهير 19 رجب 1333 الموافق ل:2يونيو 1915 الذي يشتمل على القواعد الموضوعية المطبقة على العقارات المحفظة. 


ب:ـ بالنسبة للعقارات غير المحفظة:
ظلت العقارات غير المحفظة، سواء قبل عهد الحماية أو أثناءها أو بعدها، وحتى بعد صدور قانون التوحيد الذي جعل قانون العقود والالتزامات واجب التطبيق أمام القضاء المغربي، خاضعة لقواعد الفقه المالكي{قرارت عدة}.
فالقضاء المغربي –ويتقدمه المجلس الأعلى- يرجع في هذا المجال إلى مبادئ الفقه الإسلامي وبالخصوص إلى أحكام الفقه المالكي كلما تعلق النزاع بسبب مكسب للملكية، كالشفعة والحيازة والهبة .


كما يرجع أيضا إلى ما جرى به العمل من مذهب الإمام مالك، فيما يخص إثبات السبب الناقل للحق العيني أو السبب المكسب له، حيث قلما يستغني عن اللفيف في هذا المجال.
ـ لا بد من تبيان اسباب كسب الملكية 
وكذا معنى شهادة اللفيف ـ 


3:ـ الجديد في موقف المجلس الأعلى:


يثار في هذا الصدد رجوع المجلس الأعلى في قليل من الحالات إلى قواعد قانون الالتزامات والعقود(أ)واعتبار قواعد الفقه الإسلامي قواعد مكملة (ب):
أ:ـ الرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود في حالات ضيقة:
لوحظ في السنوات الأخيرة تغيير طفيف في موقف الغرفة الشرعية بالمجلس الأعلى، حيث رجعت في بعض الحالات القليلة جدا إلى قانون العقود والالتزامات، عوض رجوعها إلى قواعد الفقه الإسلامي.
ملحوظة: إشكالية تطبيق الفصل 489 من ق.ل.ع.م.الخاص بالشكلية في البيع.
لا بد من استحضار بعض القوانين الخاصة المطبقة على بعض العقارات والتي لا تميز بين العقارت المحفظة وغير المحفظة مثل:العقارات المحبسة،وأراضي الجموع.


ب:ـ اعتبار قواعد الفقه المالكي مكملة لقانون الالتزامات والعقود.
من الممكن اعتبار بعض القواعد في هذا الفرع من القانون أو ذاك قواعد مكملة كلما اتصلت اتصالا وثيقا بمصالح الأفراد الخاصة، أما اعتبار نظاما قانونيا بأكمله مكملا فهو أمر يستحيل تصوره.


انتهى بحول الله